Ancora sulla nullità del derivato

Si segnalano 2 pronunce interessanti e che confermano i precedenti orientamenti anche di legittimità. Una del Tribunale di Milano e l'altra del Tribunale di Siena, sul tema della mancata indicazione del Mark to Market del contratto derivato, e sulle conseguenze in tema di determinabilità/incertezza del contratto stesso ai fini della declaratoria di nullità.

Nello specifico, con la sentenza del Tribunale di Siena, 9 novembre 2023, Est. Capannoli, è stato stabilità che “(…) i contratti oggetto del presente giudizio devono essere dichiarati nulli almeno sotto due profili evidenti. Il primo attiene alla stipula, che fu autorizzata con delibere della Giunta Comunale e non dal Consiglio Comunale, come previsto a pena di nullità dalle Sezioni Unite n. 8770/20 che hanno enunciato il seguente principio di diritto: “L’autorizzazione alla conclusione di un contratto di “swap” da parte dei Comuni italiani, in particolare se del tipo con finanziamento “up.front”, ma anche in tutti quei casi nei quali la negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al d.lgs. n. 267 del 2000, non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, di competenza della giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, dello stesso testo unico; in particolare, tale autorizzazione compete al Consiglio comunale ove l”‘IRS” negoziato dal Comune incida sull’entità globale dell’indebitamento dell’ente, tenendo presente che la ristrutturazione del debito va accertata considerando l’operazione nel suo complesso, con la ricomprensione dei costi occulti che gravano sul rapporto” (…) "Altro profilo di nullità attiene alla mancata pattuizione del MTM, dei costi e degli scenari probabilistici delle operazioni swap alla data di stipula.”

Con la pronuncia del Tribunale di Milano, 2 novembre 2023, Est. Ferrari, il Gikudice ambrosiano ha stabilito che “(...)Se così è, quindi, dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, sarà necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.

Tale indeterminatezza, ovviamente, non viene meno per il fatto che in contratto sia stato indicato il MtM alla data di stipula del derivato e, quindi, il valore iniziale dello stesso, in quanto, come si è detto, ciò che rende indeterminato il dato contrattuale non è l’indicazione o meno del MtM iniziale, quanto la formula matematica di attualizzazione prescelta dalle parti per procedere al conteggio del MtM.”